D’où vient : « Celui qui vient pour te tuer, tue-le avant »?

D’où vient : « Celui qui vient pour te tuer, tue-le avant »?

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Loi et pulsions

 

I.

La Parashat Mishpatim aborde plusieurs types de vol. Le sujet qui nous occupe est le vol par effraction. (Shemot 22,1.et suivants).

אם במחתרת ימצא הגנב והוכה ומת אין לו דמים.

‘Si quand il creusait un tunnel, le voleur a été pris, qu’il a été frappé et qu’il est mort, il n’a pas de sang’

Le verset parle d’un voleur qui pour pénétrer chez autrui est en train de creuser un tunnel. Mais en fait c’est un exemple, cela peut concerner tout vol par effraction.
Il a été pris sur le fait et a été frappé à mort. Le verset dit : ‘il n’a pas de sang’, ce n’est pas un crime.

Mais comment est-ce possible ? Est-ce qu’il serait justifié juridiquement d’abattre quelqu’un pour préserver sa propriété ?
Regardons le verset suivant.

אם זרחה השמש עליו דמים לו שלם ישלם אם אין לו ונמכר בגנבתו.
‘Si le soleil a brillé sur lui, il a du sang, payer il paiera. S’il n’a pas de quoi payer, il sera vendu (en esclave) pour son vol (pour le rembourser)’

Le sens premier serait de dire que s’il a effectué son larcin en plein jour, quand bien même serait-ce par effraction, son statut changerait, et que l’avoir tué serait alors considéré un crime.
Mais nos Maîtres (Sanhédrin 72a) posent la question :

וכי השמש עליו בלבד זרחה
‘mais est-ce que le soleil n’a brillé que sur lui ?’
En effet le verset dit ‘le soleil a brillé sur lui’. Si le sens du verset eût été qu’il y aurait une différence entre une effraction le jour et une effraction la nuit, le verset aurait dû dire : ‘si le soleil a brillé’. Pourquoi le verset ajoute ‘sur lui’ ?
Ce qui fait dire aux Maîtres de la Tradition Orale qu’il s’agit d’une sorte de parabole, et qu’il nous faut relire les versets.
Regardons la Guemara afférente dans Sanhédrin 72a :

אמר רבא מאי טעמא דמחתרת חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו והאי מימר אמר אי אזלינא קאי לאפאי ולא שביק לי ואי קאי לאפאי קטלינא ליה, והתורה אמרה אם בא להורגך השכם להורגו.
‘Rava dit : quelle est la raison du tunnel ? C’est une estimation forte qu’un homme ne reste pas impassible sur son bien. Et ce voleur, le sachant, se dit en lui-même : si je vais voler par effraction (en creusant ce tunnel), le propriétaire va réagir indubitablement, et va se dresser contre moi et m’empêcher de lui prendre son bien. S’il se lève contre moi, je le tue. Et la Torah t’enseigne : si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer !’

Dénouons l’écheveau de cet enseignement singulier.

Tout d’abord, quelle est la question de Rava ? Est-ce que Rava veut nous donner une explication de la Torah ? La Torah a-t-elle besoin d’explication[1] ?
Rashi répond à notre question :
מאי טעמא דמחתרת. שאמרה תורה אין לו דמים כלומר הרי הוא לך כמי שאין לו דם ונשמה ומותר להורגו.

‘Quelle est la raison du (de celui qui va dans le) tunnel, pour lequel la Torah dit qu’il n’a pas de sang ? C’est-à-dire qu’il est considéré par le verset comme quelqu’un qui n’a pas de sang, qui n’a pas d’âme, et qu’il est permis, licite, de le tuer !’
La question est bien : comment est-ce possible que la Torah dise que si un voleur par effraction ait été tué, ce n’est pas un crime ? Est-ce licite de tuer quelqu’un pour défendre son bien[2] ?
C’est à ces questions que Rava répond.
Regardons l’explication de Rashi aux dires de Rava :
חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו. שרואה שאחר נוטלו ושותק, הלכך יודע הגנב הזה שבעל הבית עומד על ממונו להצילו ומימר אמר הגנב אי אזלינא קאי באפאי ואי קאי קטלינן ליה ואמרה לך תורה אין לו דמים ומלמדתך מאחר שהוא בא להרגך השכם אתה להרגו.

‘C’est une estimation forte qu’un homme ne reste pas impassible sur son bien. Qu’il voit qu’un tiers prend son bien et qu’il se tait. C’est pourquoi ce voleur qui vient par effraction sait que le propriétaire va réagir pour sauver son bien. Alors ce voleur se dit : si j’y vais il fera obstruction, s’il fait obstruction je le tue [en effet le voleur, sachant que venir par effraction va provoquer du grabuge, ne vient pas pour subir des coups. Sachant cela il est évident qu’il est prêt à tuer à la moindre anicroche, il l’assume dès le départ].  Et la Torah te dit : il n’a pas de sang, ceci t’enseigne qu’étant donné qu’il vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer !’

Il y a un grand principe que la Torah nous enseigne :

הבא להרגך השכם להרגו,

‘Si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer !’
Où est-ce que la Torah nous enseigne ce principe fondamental ?
Ici ! Au sujet du voleur par effraction pour lequel la Torah nous enseigne : il n’a pas de sang.

Mais interrogeons-nous : si tant est qu’il s’agit ici d’un cas de légitime défense, pourquoi Rashi a-t-il dit dans la première phrase de son commentaire ‘qu’il est considéré par le verset comme quelqu’un qui n’a pas de sang, qui n’a pas d’âme, et qu’il est permis, licite, de le tuer’, Rashi aurait dû dire que c’est une obligation juridique de le tuer ! Non un droit ou une possibilité comme une autre !
Il nous semble devoir expliquer que c’est en fait ce que la Mishna de Sanhédrin vient nous enseigner :
הבא במחתרת נידון על שם סופו.
‘Celui qui creuse le tunnel pour voler est jugé par la Torah sur le mot de la fin’

C’est-à-dire que, nonobstant le fait qu’il ne vient que pour voler, la Torah le considère comme un meurtrier en potentiel.
C’est dans ce contexte que notre tradition rendra compte de la nuance du texte du verset que nous avions relevée plus haut : ‘Si le soleil a brillé sur lui’.
Rashi rapporte la Guemara (72a) et explique :

‘Si le soleil a brillé sur lui. C’est une sorte d’image. S’il est clair pour toi comme ce soleil que ce voleur est en paix avec toi, comme ce soleil qui est paisibilité dans le monde, et que de même il t’est évident qu’il ne viendra pas à tuer même si le propriétaire se lève contre lui. Par exemple le cas d’un père qui viendrait dévaliser les biens de son fils, où il est certain que les sentiments du père envers son fils l’empêcheraient d’abattre son fils s’il venait à s’interposer’.

Cette explication des Maîtres de la Tradition Orale nous prouve bien qu’a priori le voleur par effraction sera considéré comme un tueur potentiel, quand bien même sa volonté première n’est que d’attenter au bien d’autrui. Si par contre il est de l’ordre de l’évidence qu’il ne sera pas prêt à tuer, le tuer est un homicide (‘Si le soleil a brillé sur lui’).

II. Différence entre le cas de l’agresseur, le Rodèf, et le cas du voleur par effraction, Ba BéMakhtérèt.

Le sujet de l’agresseur, le Rodèf, est abordé dans la suite du Traité Sanhédrin (73a).
La Guemara rapporte trois versets nous enjoignant d’intervenir en cas d’agression.

1°) dans le passage relatif au commandement de la Torah de ramener un objet perdu à son propriétaire, la Torah dit : והשבותו לו, ‘et tu le lui ramèneras à lui’ (Devarim 22,2). L’insistance du verset, répétant le mot ‘à lui’, nous enseigne que de même qu’il y a un commandement de la Torah de ramener l’objet perdu à son propriétaire, de même y aura-t-il un commandement de ramener la personne à elle-même si elle est en danger. Tu le ramèneras à lui. (Explication de Tossefotדה »מ והשבותו לו)

2°) ‘Ne reste pas immobile sur le sang de ton frère’,

לא תעמוד על דם רעך (Vayikra 19,16).

La Guemara demande : ‘s’il y a le premier verset, pourquoi la Torah surenchérit avec le second ?’

Et répond : ‘s’il n’y avait eu que le premier verset (‘et tu le lui ramèneras à lui’), j’aurais pensé que l’obligation n’aurait incombé qu’à son propre corps. Qu’il agisse pour le ramener à son intégrité. Le second verset ajoute. Dire ‘ne reste pas immobile’ signifie : ‘ne reste pas sur toi-même, c’est-à-dire recherche tout ce que tu peux faire pour sauver ton prochain : même jusqu’à chercher des sauveteurs, les employer et les payer.’

3°) La Torah parle dans la Parashat Ki Tavo du statut du viol (Devarim 25 à 27). Une jeune femme fiancée qui aurait été forcée n’est pas condamnable, quand bien y aurait-il eu adultère, ‘car elle a crié et personne n’était là pour la sauver’.

La Tradition Orale explique ce verset en disant : ‘mais s’il y eût quelqu’un pour la sauver, il aurait dû la sauver avec tout ce qui lui aurait été possible’, ce qui signifie même par la vie de l’agresseur.

A partir du cas de viol, la Tradition Orale élargit le concept d’agression au meurtre (voir le raisonnement dans Sanhédrin 73a).

C’est en cela que cette troisième source est nécessaire, car nous n’aurions nullement appris des deux premières la possibilité, voire l’obligation, de tuer l’agresseur pour sauver l’agressé.

Tossefot (סנהדרין ע »ג ע »א דה »מ אף רוצח) demande : pourquoi a-t-on besoin de cette troisième source, mais n’avions-nous pas déjà le cas du voleur par effraction pour lequel la Torah dit que quiconque peut le tuer ?
Tossefot répond que le cas du voleur par effraction est fondamentalement différent en cela que le verset nous dit qu’on a le droit de le tuer, par contre, dans le cas de l’agresseur, c’est un devoir.
C’est-à-dire que la Torah donne la possibilité, le droit, de tuer le voleur par effraction, mais qu’il n’y a aucune obligation de le faire, tandis que dans le cas classique de Rodèf, d’agresseur, c’est une obligation juridique.

Nous allons rapporter les termes par lesquels Rambam synthétise ce sujet dans les HilkhotGuenéva (chapitre 9, Halakha 7) et nous y trouverons ce même distinguo :
הלכה ז’.הבא במחתרת בין ביום בין בלילה אין לו דמים אלא אם הרגו בעל הבית או שאר האדם פטורים. ורשות יש לכל להרגו בין בחול בין בשבת בכל מיתה שיכולין להמיתו, שנאמר אין לו דמים.

‘La personne qui creuse un tunnel pour s’introduire chez autrui, que ce soit le jour ou la nuit, n’a pas de sang, c’est-à-dire la personne qui l’aurait tuée, le propriétaire ou qui que ce soit, est exempt de châtiment. Le droit est donné à quiconque de tuer cette personne, que ce soit jour de semaine ou Shabbat, et quel que soit le mode d’exécution, comme dit le verset « il n’a pas de sang »’.

Tout d’abord nous voyons des mots de Rambam que, contrairement au sens obvie du verset, les termes ‘si brille le soleil’ sont à interpréter dans le sens imagé.

D’autre part, et c’est ce qui nous occupe, comment peut-on dire que le droit est donné de le tuer ? De deux choses l’une, soit c’est un agresseur, ce serait alors un commandement de la Torah de l’éliminer, soit ce n’est pas un agresseur, où y aurait-il alors nécessité de le tuer ?

D’autre part, il y a une loi spécifique aux cas d’agressions stipulant que, malgré le fait qu’il soit obligatoire de tuer l’agresseur, ce ne le sera que s’il n’est pas possible de sauver l’agressé par d’autre moyen. Par contre s’il est possible d’arrêter l’agression en cassant la jambe de l’agresseur par exemple, le tuer sera considérer un meurtre (Opinion de Rabbi Yonathan ben Shaoul qui est considérée décisive, Rambam Hilkhot Rotséa’h Ou Shemirat HaNéfèsh chapitre 1, Halakha 13, voir Késsèf Mishné).  Or Rambam ne mentionne nullement cette Halakha en ce qui concerne le voleur par effraction.

Il nous semblerait juste de dire que le voleur par effraction n’est pas un Rodèf, un agresseur. La Mishna nous dit qu’il est jugé :

 על שם סופו, ‘sur le mot de la fin’,

c’est-à-dire que la Torah lui confère un statut, celui d’assassin, quand bien même sa réalité présente n’en soit pas éloquente, puisqu’il vient pour voler. La Torah rentre dans les méandres intimes de la dynamique et de la pensée du voleur par effraction. Et c’est cet écheveau que Rava vient démêler. Ce n’est pas une obligation juridique de le tuer car peut-être que le propriétaire va faire semblant de dormir plutôt qu’affronter l’inaffrontable. Mais a priori ce n’est pas comme cela. A priori la plupart des gens ne restent pas impassibles lorsqu’on touche à leur bien. Et ce sujet de la Torah vient prendre en compte cette zone de turbulence ingérable que le voleur par effraction vient provoquer, et confère au voleur par effraction, au moment où il est dans le feu de l’action[3], le statut juridique de condamné à mort.

Regardons justement comment Rambam rapporte le cas où il y a certitude que le voleur ne tuera pas (Halakha 10 dans le même chapitre des lois de Guenéva) :

היה הדבר ברור לבעל הבית שזה הגנב הבא עליו אינו הורגו ולא בא אלא על עסקי ממון אסור להרגו. ואם הרגו הרי זה הורג נפש,שנאמר אם זרחה השמש עליו.

‘Si la chose est claire, évidente, pour le propriétaire que ce voleur qui vient chez lui ne va pas tuer, et qu’il ne vient que pour l’argent, il sera interdit de le tuer. Et s’il l’a tué, il a tué une âme, comme dit le verset « si le soleil a brillé sur lui »’.

Pourquoi Rambam dit-il ‘il a tué une âme’ ? Il aurait pu dire simplement : c’est un meurtre ! Ce qui nous fait entendre qu’a contrario celui qui est prêt à tuer, en entrant par effraction n’est pas à cet instant précis ‘une âme’ juridiquement. Le tuer n’est rien. Tu as le droit de le tuer, ce n’est pas un meurtre. Et même Shabbat, où il est prohibé de verset du sang, ne serait-ce que de tuer un moustique, ce ne sera pas un problème de le tuer, puisqu’il n’a pas de sang.

Pour résumer, reprenons la Mishna :
הבא במחתרת נידון על שם סופו
‘Celui qui creuse le tunnel pour voler est jugé par la Torah sur le mot de la fin’,
C’est-à-dire que quand bien même le voleur par effraction ne viendrait-il a priori que voler, la Torah nous dévoile que, sachant la perturbation qu’il va entraîner, le voleur est prêt quelque part à tuer, la Torah lui confère alors un statut pénal de tueur, de Rodèf.
Deuxièmement, contrairement au statut classique de Rodèf, d’agresseur, où il y a obligation d’évaluer avec justesse quelle action peut l’empêcher de tuer, au sujet du voleur par effraction ce qui est visé n’est pas tant qu’il faille l’empêcher que le fait qu’il prend, comme nous venons de le proposer, un statut juridique pénal de tueur. Rashi, dans son commentaire sur le verset, synthétise le propos :
אין לו דמים. אין זו רציחה הרי הוא כמת מעיקרו.
‘Il n’a pas de sang. Ce n’est pas un homicide, c’est comme s’il était mort depuis le début.’

III. Analyse des zones de perturbation.

Une différence fondamentale distingue le voleur par effraction de l’agresseur. L’agresseur, le Rodèf, prend son statut à partir du moment où il attente concrètement à la vie d’autrui, où il court après son prochain avec un couteau par exemple, attitude caractérisée d’agression. Le voleur par effraction, le Ba BéMakhtérèt, en faisant cette effraction prend la responsabilité des déflagrations à venir, et, faisant cette agression, les assume. Bien qu’en soit il ne soit pas agresseur, Rodèf, la Torah lui confère un statut de Rodèf.

Là, dit Rava, la Torah nous enseigne un principe fondamental :

הבא להרגך השכם להורגו,

‘Celui qui vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer’.
Il vient te tuer, mais il n’est encore pas dans le geste spécifique du tueur, prends les devants !

Essayons de mettre à plat le problème.
Tuer est un interdit de la Torah, comme il est répété plusieurs fois dans la Torah et en particulier dans les dix paroles (Shemot 20,13 et Devarim 5,17) :

לא תרצח, ‘Ne tue pas’.
Nous avons plus haut plusieurs cas où tuer peut être une obligation de la Torah, lors de cas d’agressions par exemple.

Le cas du Ba BéMakhtérèt, du voleur par effraction, nous interpelle particulièrement par le fait de son côté facultatif finalement, comme nous l’a enseigné Rambam : ‘Le droit est donné à quiconque de tuer cette personne’, et d’autre part, et justement peut-être, s’il y a forte présomption d’une réaction énergique du propriétaire, il est aussi possible qu’un homme sage vienne à préférer simuler l’absence plutôt qu’affronter l’irréparable !

Comment la Torah, si exigeante par rapport au crime, peut-elle tout d’un coup permettre de tuer de sang-froid ce pauvre voleur qui essaie de se débrouiller comme il peut ?

N’aurait-il pas été plus sage de nous enseigner que face à la perte d’une vie, les biens finalement ne sont que secondaires et renouvelables, tandis qu’une vie, même celle d’un voleur, est irremplaçable ?

IV. Démarche du Ran, du Yad Rama, du Rashbam.

Nous avons expliqué dans le commentaire de Rashi que le voleur par effraction prend un statut d’agresseur car, venant justement par effraction, il sait pertinemment que le propriétaire ne se laissera pas faire et fera obstruction pour qu’il ne s’empare pas de ses biens. Le sachant, le voleur prend les devants. Rambam (Halakha 8) explique de la même manière. Par contre, la plupart des commentateurs expliquent différemment.

Rashbam sur le verset :

אם במחתרת. או בלילה או להרוג או ליהרג בא, לפיכך.

‘Si dans le tunnel. Et la nuit, il vient soit pour tuer soit pour être tué, c’est pourquoi (…).’

Rashbam explique que tuer le voleur par effraction n’est pas juridiquement un crime, car en venant il assume soit de tuer soit d’être tué. Ceci est différent de l’explication de Rashi, car pour Rashi la démarche n’est pas de prendre en compte a priori que le propriétaire serait prêt à le tuer, mais serait prêt à intervenir. La différence est importante car s’il est licite[4] d’intervenir, quitte à frapper et blesser le voleur, par contre il est illicite de tuer quelqu’un pour protéger son bien. Comment donc d’après le Rashbam la Torah peut-elle conférer un statut au voleur sur la base d’une estimation que l’individu lambda ne serait pas prêt à respecter les lois de la Torah ?

Rabbi MéïrHaLévyAboulafia dans son ouvrage Yad Rama explique comme le Rashbam [5]:

אין לו דמים, חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו אלא טורח להציל בכל דבר ואפילו בנפשו של גנב, והאי גנב כיון דאתי למיגנב ודאי אי לאו דדעתיה למקטליה לבעל הבית כי קאי באפיה לא הוה אתי, לפיכך אמרה תורה הבא להרגך השכם להורגו. וכי תימא אם כן הוה ליה בעל הבית נמי רודף, בעל הבית לאו רודף הוא, אי משום דקטיל ליה השתא, משום דאתי איהו למקטליה הוא דקטיל ליה. מאי אמרת אי לאו חזקה דאין אדם עמיד עצמו על ממונו לא הוה אתי איהו אדעתא דמקטליה, מכל מקום בעל הבית לא קא עביד השתא ולא מידי והשתא אמאי אתי למקטליה, הוה ליה רודף והתורה אמרה הבא להורגך השכם להורגו.

ולא מצינן למימר דהאי דקאמר חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו דלהצלה בעלמא הוא ולאו לאצוליה בנפשו של גנב, דאם כן אכתי מנא ידעינן דדעתיה דגנב למקטליה לבעל הבית כי היכי דלדייניה כרודף, והאי מימר אמר אי יכילנא ליה לבעל הבית שקילנא ליה לממוניה בעל כרחיה ואי לא שביקנא ליה ולממוניה וערקנא. אלא משום דידע ביה בבעל הבית דאי יכיל ליה קטיל ליה, הלכך כי אתי אדעתא דקדים איהו וקטיל ליה, הילכך הוה ליה רודף כדקאמרן.

‘Il n’a pas de sang. C’est une estimation forte qu’un homme ne reste pas impassible sur son argent, et que bien au contraire il fera tous ses efforts pour le sauver, et même en éliminant la vie du voleur. Et ce voleur, puisqu’il vient voler, s’il n’était pas prêt à tuer le propriétaire s’il fait obstruction, il ne viendrait pas, c’est pourquoi la Torah stipule « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer ». Maintenant tu peux me poser la question : finalement c’est le propriétaire qui est l’agresseur ! Et si le voleur tue le propriétaire, ne serait-ce pas à titre de légitime défense ? Et d’ailleurs, n’as-tu pas dit précédemment que c’est en vertu du principe qu’un homme ne reste pas impassible sur son bien que le voleur est considéré prêt à tuer le propriétaire ? Il faudra répondre que concrètement le propriétaire à cet instant précis n’agresse nullement, c’est le voleur lui, en venant, qui se pose en agresseur et qui est prêt à le tuer. Or la Torah nous enseigne « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer ».

Il n’est pas correct d’expliquer l’estimation forte en cela qu’un homme ne reste pas impassible sur son bien et est prêt à intervenir pour le sauver, à se battre mais nullement prêt à tuer le voleur. Car si on explique ainsi comment pouvons-nous affirmer que le voleur est prêt à tuer le propriétaire, peut-être qu’il assume de se battre s’il sent qu’il peut avoir le dessus sur le propriétaire, mais peut-être que sinon il rebroussera chemin et ne volera pas, voyant que le jeu n’en vaut pas la chandelle ? Nous sommes donc obligés d’expliquer que le voleur est convaincu d’office que le propriétaire le tuera s’il le peut, c’est pourquoi il prendra les devants et le tuera, la Torah lui donne donc un statut d’agresseur.’

RabbénouNissim de Gérone, le Ran, dans son commentaire sur Sanhédrin, suit la démarche du Yad Rama. Nous rapporterons néanmoins les mots de son commentaire, car, étant un peu plus synthétique, il nous aidera à entrer plus loin dans notre réflexion.

ואי קאי לאפאי קטלינן ליה. ודאי שאין כל הגנבים באין על עסקי נפשות ואי קאי בעל הבית לאפיה ושקיל ממוניה מיד גנב לא קטיל ליה דאי לא יכול גנב למיגנב ליזיל לנפשיה אלא בעל הבית הוא העומד כנגדו על מנת להרוג אם לא יניח לו את הכלים מיד, שאף על פי שאינו בדין להורגו על כך, חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו והגנב שהוא יודע זה כשהוא עומד כנגדו על עסקי נפשות הוא עומד והוא שהתחיל במריבה ובא במחתרת עשאו הכתוב רודף ואמר שאין לו דמים.

‘Et s’il se lève contre moi, je le tue. En fait, c’est évident que pas tous les voleurs par effraction viennent pour tuer. Et si le propriétaire fait obstruction et reprend son bien de la main du voleur, il est fort possible que le voleur le lui laisse et aille vaquer à d’autres occupations. C’est le propriétaire qui se lève sur le voleur qui lui est prêt à tuer par contre pour récupérer son bien, quand bien serait-il illicite de le faire. Car c’est une estimation puissante qu’un homme ne reste pas impassible sur son bien. Et le voleur sait cela et c’est pourquoi il assume, en venant par effraction, à tuer si le propriétaire fait obstacle. C’est lui qui est à l’origine du conflit, c’est pourquoi la Torah a conféré au voleur par effraction un statut d’agresseur en disant « il n’a pas de sang ».’

 

Le Yad Rama et le Ran nous posent une question essentielle : comment définir l’agresseur ? Est-ce le voleur ? Le propriétaire ? Qui est en légitime défense ? Il est bien évident que le voleur ne vient pas pour tuer, ce n’est pas un tueur. C’est un voleur. Mais, venant par effraction, il y a grand risque qu’il provoque une réaction très dangereuse, quand bien même celle-ci serait illicite. Venant, il l’assume, il veut s’en sortir, il est donc prêt à tuer. Il est à l’origine du conflit. La Torah nous enseigne ici : « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer ».

De plus, le Yad Rama et le Ran expliquent qu’ils sont obligés d’expliquer que la ‘Hazaka, l’estimation forte, prend en compte que le propriétaire serait prêt à tuer le voleur, car, si non, comment affirmer que l’on serait sûr que le voleur viendrait tuer ?

Est-ce à dire alors que pour Rashi et Rambam il faudrait expliquer que la Torah donne le droit de tuer le voleur par effraction même si finalement il ne serait pas si évident que le voleur serait prêt à tuer ?

Il ressort clairement de Rashi et de Rambam que le concept de HaBaLéOrguera, HashkemLeOrgo, « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer » est fondamentalement différent du cas classique d’agresseur, de Rodèf. En effet la remarque du Yad Rama, qui le force à affirmer que le propriétaire serait prêt à tuer, nous montre qu’en fait le voleur par effraction n’est pas dans un geste de meurtrier et que malgré cela la Torah lui confère un statut juridique de Rodèf.

La Torah, dans ce cas et dans d’autres à définir, nous enjoint à prendre nos responsabilités et à prendre les devants pour transgresser un interdit majeur, celui de tuer, pour sauver sa propre vie.

Rashbam, le Yad Rama et le Ran limitent l’écart entre les deux notions, mais prennent le risque d’affirmer qu’un homme est prêt a priori à transgresser la Torah pour sauver son bien. Rashi et Rambam mettent en relief la différence de taille qu’il y a entre le voleur par effraction et l’agresseur.

V. Digression. A-t-on le droit de frapper, de blesser pour récupérer son bien ?

La personne qui frappe son prochain transgresse un interdit de la Torah. La Tradition Orale l’apprend du verset de la Parashat Ki Tétsé (Devarim 25,3). La Torah nous parle des différents châtiments corporels. Pour certaines transgressions, la Torah prévoie des condamnations de flagellation. Malgré cela, la Torah nous enjoint d’être vigilants et un interdit de la Torah incombe au bourreau du tribunal s’il ne rajoute qu’un seul coup à ceux prescrits par le tribunal.

ארבעים יכנו לא יוסיף.

‘Il le frappera de quarante coups, il n’en rajoutera pas.’

La Tradition Orale généralisera et apprendra de ce verset l’interdit de frapper quiconque.

Rambam (SéfèrHaMitsvot 400e interdit, et Hilkhot Sanhédrin chapitre 16, Halakha 12) :

‘L’interdit de la Torah est de rajouter sur les coups, ne serait-ce qu’un coup supplémentaire à ce que le tribunal a estimé que le condamné serait susceptible de supporter. C’est ce que nous enseigne le verset « selon son forfait, un compte de quarante coups, il n’en rajoutera pas ». Le Sifri (Misdrash Halakha relatif au verset) explique : s’il a ajouté un coup il transgresse un interdit de la Torah. De cet interdit nous apprenons l’interdit de frapper toute personne d’Israël. En effet c’est un raisonnement a fortiori. Si pour un fauteur, il est prohibé d’après la Torah de rajouter ne serait-ce qu’un coup, raison de plus que pour toute personne sera-ce interdit de la frapper’.

Il est donc clair et indubitable que frapper quiconque est interdit d’après la Torah. Néanmoins, la Guemara du Traité Baba Kama (27b) nous rapporte des cas où frapper son prochain deviendra licite.

ההוא גרגותא דבי תרי דכל יומא הוה דלי חד מינייהו אתא חד קא דלי ביומא דלא דיליה. אמר לו יומא דידי הוא לא אשגח ביה. שקל פנדא דמרא מחייה. אמר לו מאה פנדי בפנדא למייה. אפילו למאן דאמר לא עביד איניש דינא לנפשיה במקום פסידא עביד איניש דינא לנפשיה.

‘Il y avait une citerne d’eau qui appartenait à deux associés, de laquelle chacun puisait alternativement un jour sur deux. Vint l’un des deux et puisa le jour qui n’était pas le sien. Vient l’autre et lui dit : mais c’est mon jour ! L’autre ne réagit pas (c’est-à-dire qu’il continua à puiser). Il prit un manche de pioche et le frappa. L’affaire vint devant RavNakhman. Il dit : même cent coups de manche de pioche il aurait pu lui donner. En effet, même d’après celui qui dit que l’homme n’est pas habilité à se faire justice lui-même, dans un cas de perte manifeste [comme ici où le temps qu’il aille au tribunal faire valoir ses droits, l’autre aura puisé une quantité d’eau qu’il deviendra impossible d’évaluer], tous les avis s’accordent à dire que l’homme se fait justice pour lui-même.’

דאתמר רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה. היכא דאיכא פסידא כולי עלמא לא פליגי דעביד איניש דינא לנפשיה, כי פליגי היכא דליכא פסידא. רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה דכיון דליכא פסידא ליזיל קמיה דיינא. רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה דכיון דבדין עביד לא טרח.

‘Comme il est enseigné. RavYéouda dit : l’homme ne se fait pas justice pour lui-même. RavNakhman dit : l’homme se fait justice pour lui-même. Dans un cas où il y a perte patente, il n’y a pas de débat, tous sont d’accord que l’homme se fait justice pour lui-même. Dans un cas où il n’y a pas de perte, RavYéouda dit : l’homme ne se fait pas justice pour lui-même, car, étant donné qu’il n’y a pas de perte, qu’il aille devant le juge ! RavNakhman dit : l’homme se fait justice pour lui-même, étant donné que ce qu’il va faire est la justice même, pourquoi devrait-il se fatiguer à aller au tribunal ?’

Il ressort a minima de ce passage du Traité Baba Kama que, tout au moins dans un cas de perte, comme le cas de cette citerne d’eau, tous les avis s’accordent à dire qu’il serait tout à fait licite et recommandé de frapper et de blesser le spoliateur si le propriétaire ne peut défendre son bien autrement, comme le dit RavNakhman : ‘Mais qu’il lui donne cent coups de pied de pioche !’
D’autant plus que la conclusion légale est comme l’avis de RavNakhman, Shoukhan Aroukh ‘Hoshen Mishpath chapitre 4, paragraphe 1 :
כיצד אדם עושה דין לעצמו אם רואה שלו ביד אחר שגזלו יכול לקחתו מידו ואם האחר עומד כנגדו יכול להכותו עד שיניחנו, אם לא יכול להציל בענין אחר, אפילו הוא דבר שאין בו הפסד אם ימתין עד שיעמידנו בדין.

‘Comment l’homme se fait-il justice pour lui-même? S’il voit son bien dans la main d’un autre qui le lui a volé, il est habilité à le lui reprendre de sa main. Si l’autre fait obstruction, il a le droit de le frapper, jusqu’à ce qu’il le laisse le reprendre, s’il ne peut pas le récupérer d’une autre manière. Et ceci est licite même s’il s’agit d’une chose où il n’y aurait pas de perte s’il conviait l’autre au tribunal.’

S’il y a un interdit de frapper autrui, comment y a-t-il alors consensus pour permettre de frapper le voleur pour l’empêcher de voler, ou pour récupérer son bien ?

VI. A quel titre est-ce licite de frapper autrui pour récupérer son bien ? Première démarche.

Cette question importante soulève de grands débats. Pour l’éclaircir, il nous faut procéder étape par étape.
Le Mordekhi, sur Baba Kama troisième chapitre §30, cite Rabbi Méïr de Rothenburg et le Yéréïm de Rabbi Eliézer de Metz :

‘Ce que RavNakhman autorise à ce qu’on se fasse justice pour soi-même ne concerne que le cas d’un vol où l’objet est visible et tel quel [où là, le spolié peut entrer chez le voleur récupérer son bien]. Soit que le voleur veuille le lui arracher ou bien que le voleur l’ait déjà pris et qu’il se trouve tel quel entre ses mains. Par contre si l’objet a été volé mais a disparu, le spolié n’est pas habilité à saisir d’autres biens en compensation, même si le vol est avéré indubitablement, car cela revient à encaisser une dette, et la Mishna enseigne (Baba Métsia 113) : celui qui a prêté de l’argent à un autre ne doit  faire de saisie (même dans la rue) qu’avec l’assentiment du tribunal, et il (même le fondé de pouvoir du tribunal) ne doit pas rentrer dans sa maison pour prendre un gage, comme dit le verset (Devarim 24,11) «  à l’extérieur il se tiendra ».’

Rabbi ShelomoLouria, dans son livre Yam Shel Shelomo sur Baba Kama troisième chapitre §9, va nous apporter, sur la base de notre sujet, des éléments déterminants :

‘Indépendamment d’un argument de risque de vol, un homme est habilité à mettre à la porte de chez lui quiconque s’il le déteste par exemple. Et si cette personne ne veut pas sortir, et que le propriétaire l’a frappé et blessé, celui-ci est exempt, car l’homme est habilité à se faire justice lui-même pour sauver son bien, et tout un chacun a le pouvoir sur sa maison,

וכל אחד שולט בביתו.’

Synthétisons. Rabbi Méîr de Rothenburg et le Yéréïm mettent en relief que la notion de se faire justice soi-même est limitée à l’objet précis du vol, et non à sa représentation-valeur. Le Yam ShelShelomo explique le fait que quelqu’un est habilité à mettre autrui à la porte de chez lui, même par la force si nécessaire, par le fait que l’homme domine son bien. Nous voudrions déduire de ces éléments la démarche suivante :

Je possède quelque chose, cela signifie qu’outre le fait que j’en aie jouissance j’exerce sur cet objet un pouvoir, une domination.

L’origine et le bien-fondé d’un pouvoir sont mystérieux. Qu’est-ce qui fait que quelqu’un puisse exercer une coercition sur autrui ?

Nous trouvons dans le droit juif la notion de tribunal. Un tribunal a un pouvoir non seulement décisionnaire mais coercitif, d’où vient cette force ?

Nous pouvons, dans les mots du Yam ShelShelomo, trouver un début minimal de démarche : cela m’appartient signifie que, par rapport à cet objet, j’ai une force coercitive. C’est le domaine d’expression de ma personne. Par l’usage, le droit et le pouvoir.

Nous pouvons comprendre par cela que la notion de AvidHinish Dina LéNaphché, ‘l’homme peut se faire justice pour lui-même’, ne s’applique qu’à l’égard de l’objet précis, et non de sa valeur.

VII. A quel titre est-ce licite de frapper autrui pour récupérer son bien ? Seconde démarche.

Nous avons voulu dégager une première analyse, et dire qu’il est interne au fait de posséder quelque chose de pouvoir exercer une coercition à son égard. Néanmoins une autre approche ressort de plusieurs autres commentateurs.

Rambam, Hilkhot Sanhédrin, chapitre 2, Halakha 12 :

‘L’homme a à faire justice pour lui-même s’il en a la force. Etant donné que ce qu’il fait est justifié juridiquement, il n’y a aucune raison qu’il se fatigue à aller au tribunal, et ce quand bien même n’y aurait-il aucune perte dans ses biens à prendre son temps à aller au tribunal. C’est pourquoi si la partie adverse a fait des réclamations au tribunal, et qu’après analyse du sujet le tribunal en est arrivé à comprendre que ce qu’il a fait était justifié juridiquement, on ne casse pas son jugement.’

Les mots de Rambam paraissent anodins en première lecture. Les grands Maîtres des générations nous ont enseignés que les mots apparemment en trop révèlent souvent le fond de la pensée des commentateurs. Le Rav Israël ZeevGostman, dans KountrasséHaShiourim sur Baba Kama, relève l’incongruité apparente de la fin de cette Halakha de Rambam : ‘on ne casse pas son jugement’. La phrase aurait pu être : ‘s’il se trouve que ce qu’il a fait était justifié juridiquement, on laisse le bien dans sa main’, que signifie l’expression ‘on ne casse pas son jugement’ ? Ces mots nous révèlent que Rambam pense que le propriétaire qui défend son bien agit comme juge. Et d’ailleurs le contexte de cette Halakha dans le second chapitre des lois du Sanhédrin de Rambam montre de manière éloquente quelle est sa conception.

Dans la Halakha précédente, Rambam nous enseigne que d’après la conception de la Torah une personne seule peut être habilitée à juger son prochain, comme dit le verset (Vayikra 19,15):

בצדק תשפוט עמיתך,

‘Juge ton prochain avec droiture’.

Par décret rabbinique, nos Maîtres ont exigé un quorum de trois. Néanmoins, dans certains cas un juge émérite aura la capacité juridique de juger seul.

C’est là-dessus précisément que Rambam enchaine : ‘L’homme a à faire justice pour lui-même s’il en a la force (…)’.

Les commentateurs déduisent des termes ‘on ne casse pas son jugement’ que, pour ce qui le concerne, l’individu garde son statut originel d’être apte à juger seul, c’est-à-dire qu’il est juge pour ce qui le concerne. Il ressortirait même qu’il est le mieux habilité à le faire, comme le laisse entendre les mots : ‘L’homme a à faire justice pour lui-même’, cela même jusqu’à dire que s’il en a la capacité, c’est à lui de le faire. Ce sont les mots de Rambam : ‘s’il en a la force’.

RavGostman a une autre lecture des mots de Rambam ‘s’il en a la force’. Il propose de dire que ces mots nous expliquent la structure de la notion de AvidHinish Dina LéNaphché, ‘l’homme peut se faire justice pour lui-même’.  La notion de juge habituellement et de jugement prennent corps dans la capacité d’exprimer une sentence, un jugement. L’individu, pour ce qui le concerne, peut faire justice par son acte, sa force. Son acte fait loi. Il nous semble que ces deux lectures se complètent et ne s’excluent pas.

L’incidence concrète entre l’analyse du Yam ShelShelomo et celle de Rambam sera de savoir si l’individu est habilité à prendre un autre objet de la main du voleur que celui du litige. Nous avons des preuves que le Rosh pense comme Rambam (PiskéHaRosh premier chapitre de Baba Kama §20 sur 15b), mais ceci sortirait du cadre précis de l’étude présente. Le Tour, fils du Rosh, exprime le sujet comme le Rambam (‘HoshenMishpat chapitre 4) :

אף על פי שהיחיד אינו יכול לדון, עושה דין לעצמו.

‘Bien qu’un individu seul ne soit pas habilité à juger, il fait néanmoins justice pour lui-même’.

Pour synthétiser. Selon l’explication du Yam Shel Shelomo, il entre dans le fait d’être propriétaire de pouvoir appliquer une justice en ce qui concerne ce bien. Selon Rambam, et autres, l’individu est juge dans le champ de ce qui le concerne directement. Il serait même plus habilité à appliquer une justice que des instances institutionnelles, qui sont là pour aider, non pour se substituer aux intéressés.

VIII. A-t-on le droit de tuer pour récupérer son bien ? Retour au voleur par effraction.

D’après les différents commentateurs, dans certaines circonstances précises, le propriétaire d’un bien est habilité à forcer le spoliateur, quitte à le forcer, le frapper, voire le blesser, pour récupérer ce bien ou pour l’empêcher de le voler. La personne a, pour ce qui la concerne, un statut de Beth Din, de tribunal, quelque soit l’analyse précise. Par contre il est évident que le propriétaire ne sera jamais habilité à tuer le spoliateur pour l’empêcher de voler. En effet toucher à la vie d’autrui entre dans des catégories pénales. Si c’est ainsi comment le Yad Rama (ainsi que Rashbam et Ran) a-t-il pu expliquer dans l’analyse du voleur par effraction que le propriétaire était prêt à le tuer pour protéger son bien ?


[
‘Il n’a pas de sang. C’est une estimation forte qu’un homme ne reste pas impassible sur son argent, et que bien au contraire il fera tous ses efforts pour le sauver, et même en éliminant la vie du voleur. Et ce voleur, puisqu’il vient voler, s’il n’était pas prêt à tuer le propriétaire s’il fait obstruction, il ne viendrait pas, c’est pourquoi la Torah stipule « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer »’]

Comment la Torah peut-elle construire un statut sur une logique qui envisagerait que d’office, dans le cas du vol par effraction, les gens seraient prêts à dépasser les limites du légal ? Cette question se pose dans une certaine mesure même selon la démarche de Rashi et de Rambam. En effet, même s’il n’est pas envisagé dans leur démarche que l’homme soit prêt à tuer pour défende son bien, néanmoins Rava nous a aidé à comprendre que tout le cas de Ba BéMakhtérèt, du statut du voleur par effraction, est fondé sur l’estimation forte qu’un homme ne reste pas impassible quant on attente à ses biens, ne serait-ce pas plus sage d’éduquer les gens à ne pas être si attachés à des choses finalement si éphémères ?

Si on sent qu’il y a, la nuit surtout, un voleur qui rode, et bien laissons le faire, à quoi cela servirait de se lever et d’affronter un combat à l’issue incertaine ? Ou bien mettons à nos portes des systèmes de sécurité performants !

Nous pouvons comprendre qu’il y ait des crimes passionnels. Il nous semble que toute législation prend en compte de telles extrémités. Par contre ce qui nous interpelle est que, dans le sujet qui nous occupe, la Torah authentifie l’attachement pulsionnel que l’on pourrait avoir à ses biens, et donne même le droit de tuer le voleur qui se trouve être ici l’agresseur, étant celui qui provoque cette zone de turbulence.

IX. Entrons petit à petit au cœur de notre problématique.

Nous avons apporté au premier paragraphe de cette étude l’explication que la Tradition Orale donne au verset ‘Si le soleil a brillé sur lui’.

Rapportons de nouveau le commentaire de Rashi qui synthétise la Guemara de Sanhédrin (72a et b) :

‘Si le soleil a brillé sur lui. C’est une sorte d’image. S’il est clair pour toi comme ce soleil que ce voleur est en paix avec toi, comme ce soleil qui est paisibilité dans le monde, et que de même il t’est évident qu’il ne viendra pas à tuer même si le propriétaire se lève contre lui. Par exemple le cas d’un père qui viendrait dévaliser les biens de son fils, où il est certain que les sentiments du père envers son fils l’empêcheraient d’abattre son fils s’il venait à s’interposer’.

Mais en fait la source de Rashi, la Guemara de Sanhédrin (72a et b), est plus complexe. Il nous semble nécessaire de l’aborder pour cerner plus précisément notre propos.

תנו רבנן אין לו דמים אם זרחה השמש עליו. וכי השמש עליו בלבד זרחה אלא אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך הרגהו ואם לאו אל תהרגהו.

‘Nos Maîtres enseignent : « il n’a pas de sang si le soleil brille sur lui », est-ce que le soleil ne brille que sur lui ? il faut donc comprendre le verset ainsi : si la chose t’est claire comme le soleil qu’il n’a aucune paisibilité à ton égard, tue-le, et sinon ne le tue pas !’

תניא אידך אם זרחה השמש עליו דמים לו. וכי השמש עליו בלבד זרחה אלא אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו ואם לאו הרגהו.

‘Un autre enseignement nous dit : « si le soleil brille sur lui, il a du sang », mais est-ce que le soleil ne brille que sur lui ? Il faut donc comprendre le verset ainsi : si la chose t’est claire comme le soleil qu’il est de toute paisibilité avec toi, ne le tue pas, sinon tue-le !’

Ces deux enseignements se contredisent ! En effet le premier enseignement met en relief qu’a priori il est interdit de tuer le voleur par effraction, à moins que cela soit clair comme le soleil qu’il vient en vue de te tuer. Le second enseignement, au contraire dit qu’a priori il faut tuer le voleur par effraction, à moins que cela soit clair comme le soleil qu’il ne vient pas du tout pour te tuer.

La Guemara aborde cette contradiction :

קשיא סתמא אסתמא. לא קשיא כאן באב על הבן כאן בבן על האב.

‘Le second enseignement contredit le premier ! Ce n’est pas une question. Le premier enseignement parle du père qui vient dévaliser son fils, le second enseignement parle du fils qui vient dévaliser son père.’

Rashi explique ainsi le premier enseignement :
‘Si le père vient dévaliser par effraction son fils, toi qui est son fils tu t’interroges sur ses intentions. Dans le doute, ne le tue pas car nous pouvons affirmer qu’un père a priori a de la miséricorde pour son fils, et quand bien même le fils se lèverait pour sauver son bien, le père ne le tuerait pas. C’est pourquoi la Torah dit : « il a du sang », A moins que cela soit clair pour toi comme le soleil qu’il est cruel à ton égard et qu’il te hait.’

Rashi sur le second enseignement :

‘’Si le fils vient dévaliser par effraction son père, et en fait nous déduirons d’ici tout homme qui viendrait par effraction par raisonnement à fortiori, tue-le dans le doute ! Car nous pouvons affirmer que c’est dans cet état d’esprit qu’il vient, pour tuer si le propriétaire se lève récupérer son bien. Et ceci tant que ce n’est pas clair pour toi comme le soleil qu’il est miséricordieux à ton égard comme un père vis-à-vis de son fils.’

Des années nous nous sommes interrogés sur ce passage de la Guemara : comment du même verset les Sages peuvent-ils apprendre deux enseignements antagoniques ? Et d’autre part, qu’est-ce que c’est que cette histoire du père et de son fils ?

Pour reprendre cette première question, il est d’autant plus étonnant que le premier enseignement relie l’expression אם זרחה השמש עליו, ‘si le soleil brille sur lui’, au premier verset quand cette expression fait partie du second verset comme nous l’avons vu plus haut au premier paragraphe de cette étude ?

Nous suggérons de répondre à nos deux questions de la manière suivante, et là va commencer à poindre la problématique principale de cette étude.

La Torah nous enseigne au sujet du voleur par effraction une innovation juridique de taille : si tel voleur a été tué, ce n’est pas considéré comme étant un homicide ! En effet a priori nous pouvons affirmer qu’un tel délinquant est un tueur potentiel. Le fait de briser les limites et de s’immiscer chez autrui de cette manière témoigne a priori d’un dépassement de ses limites intérieures et le présente comme un tueur potentiel. C’est ce que la Guemara appelle : מחתרתו זו היא התראתו, ‘son effraction, c’est sa sommation’ !

Le second verset nous enseigne qu’il y a une limite à cela : ‘si le soleil brille sur lui, il a du sang’. C’est-à-dire que si tu peux affirmer sans aucun doute qu’il ne sera jamais prêt à te tuer, alors ce sera un homicide. Nous pouvons donner un exemple d’un tel cas : le père qui viendrait voler son fils par effraction.
Telle est effectivement la lecture première du sujet, et telle est d’ailleurs la lecture que Rashi propose dans son commentaire sur la Torah, comme nous l’avons apporté plus haut.
Mais les Maîtres du Talmud soulèvent une question sous-entendue dans la contradiction entre ces deux enseignements.

Pour apprécier la problématique, nous voulons mettre en relief encore une fois l’innovation suivante :
La Torah ne badine pas avec le meurtre. C’est considéré comme une des fautes majeures.

Il y a deux exceptions ; l’agresseur et le voleur par effraction, comme nous l’avons exposé plus haut.

La différence entre les deux statuts est de taille : l’agresseur, le Rodèf, est indubitablement un danger, le voleur par effraction est a priori un danger, dans le doute considère-le comme un danger (ce sont les mots de Rashi).

Le second verset relatif au voleur par effraction vient nous dire que si le soleil brille sur lui, c’est-à-dire que si par contre nous n’avons aucun doute qu’il n’en viendra pas à tuer, « il a du sang », ce sera considéré comme un homicide si on le tue.

En clair il y a opposition entre le premier verset et le second. Le premier verset nous dit l’innovation principale : dans le doute, tue !

Le second verset nous limite cette innovation en disant que s’il y a certitude, ne tue pas !

Pour résumer : dans le doute, tue ! Certitude du contraire, ne tue pas !

Mais, et là est la question subtile sous-entendue dans notre passage, si c’eût été ainsi pourquoi la Torah écrit-elle le second verset en disant ‘si le soleil brille sur lui, il a du sang’, c’est alors un homicide ? N’aurait-ce pas été plus juste d’écrire : ‘il a du sang si le soleil brille sur lui’ pour bien scinder entre la proposition principale et l’exception ?

Ecrire ‘si le soleil brille sur lui, il a du sang’ ne nous laisserait pas entendre que ‘si le soleil brille sur lui’ se réfèrerait aussi au premier cas et nécessiterait une certitude pour tuer le voleur ? Comme si et le premier cas et le second cas nécessitaient certitude ! Ce qui est contraire à l’innovation majeure de notre sujet.

Reprenons. L’innovation majeure du statut du voleur par effraction est que l’on puisse avoir le droit de tuer sans certitude expresse quant à l’intention de tuer du voleur. Si telle est l’innovation centrale du sujet, pourquoi la Torah ne scinde-t-elle pas l’exception du second verset en éloignant le cas de certitude ? Ce qui fait dire aux Maîtres de la Tradition Orale qu’il y a deux cas opposés de certitude. Le père vers son fils, et le fils vers son père.

Dans la première lecture du sujet, lecture apportée par Rashi sur la Torah, nous avions pensé que le cas du père qui vient voler par effraction son fils était un exemple parmi d’autres, exemple signifiant, mais un exemple néanmoins. Selon la lecture élaborée de la Guemara, nous sommes forcés de dire que ces cas, outre leur côté signifiant, sont utilisés à dessein et de manière extrêmement précise. La Tradition Orale nous transmet comment résoudre cette anomalie des versets : ‘là on parle du père chez le fils, là on parle du fils chez le père’.

Certes la Torah nous enseigne qu’a priori un voleur par effraction est considéré d’office comme étant un agresseur. Mais l’anomalie du verset, de mettre ‘si le soleil brille sur lui’ entre les deux versets, nous laisse entendre qu’il y a un cas où il nous faudra une certitude pour tuer le voleur part effraction, c’est le cas du père qui vient voler son fils pour lequel, a priori, le tuer sera considéré comme un homicide.

De tous ces Pilpoulim, il ressort que ce cas du voleur par effraction, Ba BéMakhtérèt, est la rencontre de plusieurs pulsions, de plusieurs instincts, de l’instinct de propriété d’un côté et de celui de conservation, du père vis-à-vis de son fils, miséricorde instinctive, duquel un fils, jusqu’à nouvel ordre, est complètement absent.

La Torah dans le sujet de Ba BéMakhtérèt, du voleur par effraction, vient statuer avec précision sur des pulsions antagoniques, et en faire des paramètres clefs pour décider si tel acte est un meurtre ou ne l’est pas.
Le pulsionnel n’est pas considéré ici circonstance atténuante du crime, mais est le matériau sur lequel s’articule les versets, et les statuts juridiques.

Il est à remarquer qu’un sentiment positif comme la miséricorde d’un père envers son fils est considéré matériau fiable au même titre que la dynamique meurtrière d’un voleur qui fait une effraction.

X. Exacerbation de la question.

Nous avons vu plus haut que, d’après la démarche du Yad Rama (et autres), on peut considérer a priori qu’il y a risque que le propriétaire attente à la vie du voleur par effraction pour récupérer son bien, quand bien même serait-ce illicite. Le sachant, nous pouvons affirmer que le voleur prendra les devants et abattra le propriétaire.  Là-dessus, la Torah t’enseigne : HaBaLéOrguera, HashkemLeOrgo, « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer » !

Mais, selon le second enseignement de la Guemara de Sanhédrin, lorsque le fils vient voler par effraction son père, la Torah considère que le fils est un assassin en puissance. Mais pourquoi ? Car il sait que le propriétaire est prêt à le tuer pour récupérer son bien, il prend donc ainsi les devants. Mais ici, le propriétaire c’est son père, or nous avons affirmé qu’un père n’est pas prêt à tuer son fils ! Pourquoi prendrait-il les devants, quels devants y a-t-il à prendre ?

Nous pouvons dire que cette question peut être considérée comme une preuve pour la démarche de Rashi et de Rambam qui ne disent pas que le propriétaire serait prêt à tuer le voleur par effraction.

Comment répondre à cette grande question ? Il nous parait possible d’y répondre de plusieurs manières. Néanmoins le plus vraisemblable serait d’analyser les choses ainsi :

Le père vient faire un vol par effraction chez son fils. La Tradition Orale nous dirait les choses ainsi : nous pouvons affirmer qu’en venant chez quelqu’un qu’il a identifié comme étant son fils, il se prépare certes à voler mais, s’il y a menace, il assume de rebrousser chemin car nous pouvons affirmer qu’il n’est pas prêt à tuer son fils.

Le fils vient faire un vol par effraction chez son père. Le fils se prépare à voler mais, si le père se rend compte que l’on cherche à toucher à son bien, qui me dit que là le père ne perdra pas son équilibre intérieur, peut-être dans son désarroi serait-il prêt à tuer son fils ? C’est-à-dire qu’il y a une différence fondamentale entre la démarche a priori où le père n’est pas considéré prêt à tuer son fils et le chaud de l’action où l’on ne peut jurer de rien. Où les passions de quiconque peuvent se déchainer.

Là est le cœur de notre étude.

Nous voyons que le corps juridique relatif au vol par effraction est structuré autour de ces versets qui se contredisent. La Tradition Orale nous résout la contradiction en employant ces cas de père et de fils. Ces lois qui touchent au pénal sont structurées autour de l’incapacité a priori qu’a la personne de se contrôler et de surmonter ses pulsions dans certaines circonstances  précises. Mais où a-t-on vu un système de lois envisager a priori que l’homme en serait contrevenant dans certaines circonstances ? Les lois ne sont-elles là pas pour cadrer les choses, et les humains ? Certains aimeraient dire que la Torah ne chercherait pas à casser les pulsions mais chercherait à les canaliser. Outre la difficulté que nous avons à suivre a priori ces plombiers de la pensée, il nous semble qu’ici la loi suit le pulsionnel qui lui est premier. Nous sommes ici dans une loi construite sur un hors-la loi. Et même plus, puisque le fin mot de l’enseignement du Ba BéMakhtérèt, du statut du voleur par effraction est l’innovation soulevée par Rava dans la Guemara de Sanhédrin (72a) :HaBaLéOrguera, HashkemLeOrgo, « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer ».

XI. Et la Torah te dit : si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer !


Nous avons apporté plusieurs fois au début de cette étude l’enseignement de Rava qui se conclut par ces mots :

‘Et la Torah t’enseigne : si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer !’

Mais où la Torah a-t-elle proféré un tel enseignement ?

Nous avons proposé plus haut de dire que de la lecture simple de l’enseignement de Rava il ressortirait que c’est justement de notre sujet que nous apprenons ce principe central de la Torah.

Et d’ailleurs Rashi, chaque fois que la Guemara cite notre principe, en définit l’origine à partir du voleur par effraction (Traité Berakhot 58a et 62b, ainsi que dans son commentaire sur la Torah).

Néanmoins le Méiri, dans son commentaire sur la Guemara de Sanhédrin (72a), en donne une autre source. En effet le Midrash (ParashatPinkhas §3) apprend notre principe du verset suivant (Bamidbar 25,18) :

וידבר ה’ וגו’ צרור את המדינים כי צוררים הם לכם. מכאן אמרו חז »ל אם בא להרגך השכם להרגו.

‘ « D. dit à Moshé (…) : oppresse les Madianites car ce sont des oppresseurs pour vous ! », de là nos Maîtres apprennent : si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer !’

Le Méiri explique: quand bien même les Madianites ont-ils fait du mal à Israël, le verset nous enjoint de les anéantir car ils sontmaintenant des oppresseurs pour Israël, c’est-à-dire sache qu’ils recherchent toujours à vous oppresser, donc attaquez-les de manière prospective.’*

Le Midrash Tankhouma nous aide à lire de manière puissante le verset. En effet la lecture superficielle du texte nous laisserait entendre que D. enjoint de faire la guerre aux Midianites pour les punir du mal qu’ils ont fait aux enfants d’Israël. Mais le Midrash nous fait remarquer que le terme צוררים, Tsorerim, ‘ce sont des oppresseurs’ est au présent, c’est-à-dire qu’ils sont maintenant des oppresseurs potentiels pour Israël, d’où la source à la notion de guerre préventive.

Alors, on apprend de Makhteret ou de la guerre contre les Madianites ?
Le fond sur lequel se structure la notion du voleur par effraction est cette notion de défense prospective, mais ce n’est pas explicite, comment Rava peut-il dire : or la Torah dit ‘si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer !’ Où le dit-elle ?
Nous proposons de dire que ce principe ressort de toute la Torah. Il y a là et là une allusion à cette notion, mais le fond est que la Torah nous l’enseigne.

Nos Maîtres s’expriment ainsi: la Torah t’enseigne HaBaLéOrguera, Hashkem LeOrgo, « si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer », c’est-à-dire que c’est la Torah elle-même qui nous enjoint de nous défendre même au prix d’un interdit majeur : tuer. Nous pourrions dire : la Torah nous enjoint d’exister.

Nous pourrions dire aussi qu’à quoi servirait une loi qui défendrait des individus qui ne se défendraient pas eux-mêmes ?

XII. Le juridique comme fondement de l’idolâtrie ou comme relation à notre Créateur ?

Résumons.

Nous avons au fil de notre étude mis à jour petit à petit que des lois majeures prennent en compte les pulsions humaines comme le fait qu’un individu est fortement perturbé lorsqu’on touche à ses biens, et qu’alors on ne jure plus de rien. Et que d’autre part la Torah nous enjoint de nous défendre, et de prendre nos dispositions en amont, même en attentant à un interdit majeur de la Torah : tuer.

Ces deux sujets ne sont pas évidents. On pourrait tout à fait concevoir que l’on nous éduque à prendre des distances par rapport à notre propriété, et par rapport à notre survie. Ce à quoi l’on pourrait rétorquer que beaucoup l’on fait et personne ne l’a réussi ! Certes, mais pourquoi ne pas essayer ? Ne peut-on pas rêver ?
Nous pouvons aussi comprendre aisément qu’il y ait un une notion de légitime défense, mais la notion d’attaque prospective est plus hasardeuse. En effet, comme nous l’avons souligné moultes fois lors de cette étude, il y a une différence majeure entre une agression manifeste et une agression potentielle.

Nous voulons apprendre de l’expression ‘et la Torah dit «si quelqu’un vient te tuer, lève-toi plus tôt que lui pour le tuer »’, que loin de nous éloigner de notre réalité prosaïque la Torah nous la fait découvrir et prendre en compte.
Notre pulsionnalité c’est nous. C’est ce qui anime notre réalité, qui lui donne énergie et corps. Respecter notre pulsionnalité, et même quelque part être enjoint de la respecter c’est s’interroger sur d’où viennent ces pulsions. Etre enjoint d’exister, c’est s’interroger sur ce qui me donne cette existence.

Loin de nous de dire que la Torah prône d’une quelconque façon d’être des barbares ou des bons sauvages. Nous voulons mettre en relief bien au contraire qu’ici la Torah nous enjoint ce qui nous est peut-être le plus difficile : d’exister.

Le droit n’est pas là pour gommer ce qui lui échappe, mais donne ici un cadre à ce qui ne sera jamais dominé, à ce qui lui insuffle vie.

Les Maîtres ont thématisé cette problématique à partir du premier verset de la ParashatMishpatim (Shemot 21,1) :

ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם.
‘Et voici les jugements que tu placeras devant eux.’

D. s’adresse à Moshé : place les jugements que je vais t’enseigner devant eux. Mais devant qui s’agit-il ?

Rashi, dans son commentaire sur le verset, explique sur la base de la Guemara dans le Traité Guittin88b et du Midrash Tankhouma que ce verset nous enjoint de nous faire juger par des tribunaux de Torah et non par des tribunaux idolâtres, quand bien même leurs lois ponctuellement correspondraient aux lois d’Israël :

‘Tu placeras ces jugements devant eux, et non devant les idolâtres. Et même si tu sais que pour ce sujet précis ils jugent comme les tribunaux d’Israël, ne va pas devant leurs tribunaux. Car celui qui amène une affaire d’enfants d’Israël devant les tribunaux idolâtres profane le Nom et donne de l’importance à l’idolâtrie et la glorifie, comme dit le verset (Devarim 32,31) « car leur roc n’est pas comme notre Roc, et nos ennemis sont des juges », lorsque nous faisons de nos ennemis des juges, c’est un témoignage sur la supériorité de leurs idoles.’

Selon l’explication du Midrash Tankhouma rapporté par Rashi, le verset de Devarim met en relation la comparaison entre le D. d’Israël et le pouvoir des idoles avec le fait que nous préférerions ou non nous faire juger par les tribunaux des Nations.

En effet, et c’est ce que nous découvrons dans les détails de l’étude présente, la conception du droit est le reflet précis de notre relation au divin.

La base du sujet réside dans le jeu de mots que le Midrash opère dans l’explication du verset. En effet ce que nous avons traduit ‘juges’ se dit  פלילים, Pelilim, en hébreu, ce qui signifie ‘terribles, impitoyables’. En effet la conception de la justice tourne autour d’une dimension d’efficacité, ce que les Romains anciens qualifiaient ‘dura lexsedlex’, ‘la loi est dure mais c’est la loi’. Le système juridique de la Torah prend en compte dans son élaboration le contraire finalement de ce qu’il préconise ; ne serions-nous pas enclins à chercher des modes plus redoutables, plus parfaits ? Mais ce serait au prix d’évacuer ce qui donne vie et existence au tissu vivant concerné par ces lois.

Par le Rav Gérard Zyzek 

yechiva.com


[1]Nous trouvons dans le Talmud l’opinion de Rabbi Shimon bar Yokhaï qui recherche l’explication des versets pour en déduire des implications légales (Baba Métsia 115a), רבי שמעון דדריש טעמא דקרא. Mais la conclusion légale n’est pas comme cet enseignement de Rabbi Shimon. Tossefot dans le Traité Sotha 14a (דה »מ כדי ליגעה ) prouve que néanmoins tous les avis convergent pour dire que chercher la cohérence de ce que nous enseigne la Torah s’impose, et correspond à la démarche classique des Tanaïm, Maîtres de la Mishna. La question de Rava néanmoins ne semble pas toucher à cette discussion classique.

[2]L’actualité est sans cesse émaillée de cas de propriétaires qui sortent leur fusil à pompe et abattent des voleurs qui s’immiscent dans leur propriété. Tel est le contexte de notre étude. Homicide ? Homicide volontaire ? Légitime défense ?

[3]En effet, dès que le voleur s’apprête à partir il sera illicite d’attenter à sa personne (Rambam même chapitre Halakha

[4]Comme nous allons le prouver dans la suite.

[5]Nous rapportons l’intégralité du passage ainsi que notre traduction.

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